Atatürk Cad. No: 174/1 Ekim Apt. K: 3 D: 5-6Alsancak İZMİR

La Custodia Conjunta

A. GİRİŞ

Hukukumuzda velâyet 4721 Sayılı Türk Medeni Kanunu 335. Madde ve devamında düzenlenmiştir. TMK m.336’ya göre “Evlilik devam ettiği sürece ana ve baba velâyeti birlikte kullanırlar. Ortak hayata son verilmiş veya ayrılık hali gerçekleşmişse hakim, velâyeti eşlerden birine verebilir. Velâyet, ana veya babanın ölümü halinde sağ kalana, boşanmada ise çocuk kendisine bırakılan tarafa aittir.

Hukukumuzda velâyet hükümleri bu şekilde düzenlenirken 1 Kasım 1988 tarihinde yürürlüğe giren «11 Numaralı Protokol İle Değişik İnsan Haklarını Ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmeye Ek 7 Numaralı Protokol»ün 6684 Sayılı kanun ile onaylanıp 25.03.2016 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanmasıyla çocuğun velâyetinin anne ile babaya ortak şekilde verilebileceği hükme bağlanmıştır. İşbu makalede öncelikle «11 Numaralı Protokol İle Değişik İnsan Haklarını Ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmeye Ek 7 Numaralı Protokol»ün kabul sürecini ve ne gibi yenilikler getirdiğini açıklayacağız.

B. 11 NUMARALI PROTOKOL İLE DEĞİŞİK İNSAN HAKLARINI VE ANA HÜRRİYETLERİ KORUMAYA DAİR SÖZLEŞMEYE EK 7 NUMARALI PROTOKOL

İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmede öngörülen medeni ve siyasi hakların genişletilmesi amacıyla hazırlanarak 22 Kasım 1984’te imzaya açılan ve 1 Kasım 1988 tarihinde yürürlüğe giren «11 Numaralı Protokol İle Değişik İnsan Haklarını Ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmeye Ek 7 Numaralı Protokol» ülkemiz tarafından 14 Mart 1985 tarihinde imzalanmıştır.

Türkiye Cumhuriyeti adına 14 Mart 1985 tarihinde imzalanan «11 numaralı Protokol ile Değişik İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmeye Ek 7 numaralı Protokol», 6684 Sayılı Kanun ile onaylanması uygun bulunarak, 25.03.2016 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanıp yürürlüğe girmiş ve iç hukukumuz halini almıştır.

Protokolün ülkemiz tarafından onaylanmasıyla birlikte, Protokolde düzenlenen konularla ilgili şikayetler, bireysel başvuru yoluyla Anayasa Mahkemesi’ne ilaveten Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi önüne de götürülebileceğinden, Protokolün onaylanmasının temel hak ve özgürlüklerin koruma alanının genişlemesini sağlayacağı değerlendirilmektedir.

Söz konusu Protokol’ün 5. Maddesinde “Eşler , evlilik bakımından, evlilik süresince ve evliliğin bitmesi halinde, kendi aralarındaki ve çocuklarıyla olan ilişkilerinde, özel hukuk niteliği taşıyan hak ve sorumluluklar açısından eşittir. Bu madde, devletlerin çocuklar yararına gereken tedbirleri almalarına engel değildir.” hükmü yer almaktadır.

İlgili maddede genel olarak bu protokole taraf olan devlet vatandaşlarının eşleriyle olan ilişkilerinde hak ve sorumluluklarının eşit olduğundan bahsedilmektedir. Bu maddeye göre eşler ortak hayatlarına son verdikleri ve boşandıkları takdirde de çocuklarına karşı hak ve sorumluluklarını yerine getirmeye eşit şekilde devam ettirirler.

C. 20.02.2017 TARİHLİ 2017/15771 E. 2017/1737 K. SAYILI YARGITAY 2. HUKUK DAİRESİ KARARI ‘NIN İNCELENMESİ

Hukuk düzenimizde velâyet bu şekilde düzenlenirken Yargıtay 2. Hukuk Dairesi’nin 20.02.2017 tarihli 2016/15771 E. 2017/1737 K. Sayılı kararında «11 numaralı protokol ile değişik insan haklarını ve ana hürriyetleri korumaya dair sözleşmeye ek 7 numaralı protokol»e dayanılarak iki İngiliz vatandaşının boşanma davasında çocukla ilgili ilk kez ortak velâyet kararı verilmiştir. Karara gerekçe olarak şu ifadeler kullanılmıştır:

Türkiye Cumhuriyeti adına 14 Mart 1985 tarihinde imzalanan «11 numaralı Protokol ile Değişik İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmeye Ek 7 numaralı Protokol», 6684 Sayılı Kanun ile onaylanması uygun bulunarak, 25.03.2016 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanıp yürürlüğe girmiş ve iç hukukumuz halini almıştır. Ek 7 numaralı Protokol’ün 5. maddesine göre, » Eşler, evlilik bakımından, evlilik süresince ve evliliğin bitmesi halinde, kendi aralarındaki ve çocuklarıyla olan ilişkilerinde, özel hukuk niteliği taşıyan hak ve sorumluluklar açısından eşittir. Bu madde, devletlerin çocuklar yararına gereken tedbirleri almalarına engel değildir «.

Görüldüğü üzere ilgili Yargıtay Kararı’nın gerekçesinde, ortak velâyet kararının verilmesinde esas alınan sözleşme 25.03.2016 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanıp yürürlüğe girerek iç hukukumuz haline gelen “11 Numaralı Protokol ile Değişik İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmeye Ek 7 numaralı Protokol” olarak gösterilmiştir.

Bilindiği üzere Türkiye Cumhuriyeti Anayasası madde 90/son hükmünde “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere dair Milletlerarası Andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi sebebiyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda Milletlerarası Andlaşma hükümleri esas alınır.”hükmü yer almaktadır.

Görüldüğü gibi Türkiye Cumhuriyeti Anayasa’sı madde 90/son hükmünde “usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir.” denmektedir. “11 numaralı Protokol ile Değişik İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmeye Ek 7 numaralı Protokol” de 6684 Sayılı Kanun ile onaylanması uygun bulunarak 25.03.2016 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanıp yürürlüğe girdiği için usulüne göre yürürlüğe konulmuş bir Milletlerarası Andlaşma niteliğindedir. Bu nedenle Yargıtay tarafından verilen hükümde dikkate alınmış ve bu sözleşme bağlamında hüküm kurulmuştur.

Yargıtay 2. Hukuk Dairesi söz konusu kararının gerekçesinde “kamu düzeni” kavramına dikkat çekmiştir: “Kamu düzeninin bütün özelliklerini ifade edecek tam bir tarifini yapmak kolay değildir. Genel bir tanımla; «Kamu düzeni kuralları, bir memlekette kamu hizmetlerinin iyi yapılmasını, devletin emniyet ve asayişini ve fertler arasındaki münasebetlerde huzur ve ahlak kaidelerine uygunluğu temine yarayan müessese ve kaidelerin tümüdür». (Prof. Dr. Aysel Çelikel – Prof. Dr. B. Bahadır Erdem, Milletlerarası Özel Hukuk 1l.bası-sayfa:149). Bu genel çerçeve içerisinde kamu düzeni kuralları bir toplumun temel yapısı ve temel çıkarlarını koruyan kurallar olarak açıklanabilir.”

Yargıtay kararın gerekçesinde kararını şu hususlara dayandırmıştır:

Genel olarak; hukuk sisteminin toplumsal kalkınmayı hedefleyen ve kişisel hak ve özgürlükleri koruyan temel prensipleri, anayasanın temel ilkeleri ve toplumda cari olan örf-âdet ve ahlak telakkileri, kamu düzenini temsil eden değerler olarak ifade edilebilir ve bu değerlerle açık bir şekilde uyuşmayan yabancı hukukun veya yabancı hukuk hükmünün kamu düzenine aykırı sayılarak uygulanmayacağı söylenebilir. Yabancı hukukun veya yabancı hukuk hükmünün somut olayda tatbiki ile ortaya çıkaracağı sonuç, yukarda belirtilen temel ilke ve değerler karşısında da tahammül edilmez bir durum yaratmakta ise, yabancı hukukun kamu düzenini açıkça ihlal ettiğinden bahisle yabancı hukuk uygulanmaz. Burada, yabancı hukukun tatbikini engelleyen kamu düzeninin «menfî etkisi»nden bahsedilir. Kamu düzeni kavramı geniş, muğlâk, izafî ve değişkendir. (Prof. Dr. Cemal Şanlı-Doç. Dr. Emre Esen- Yrd. Doç. İnci Ataman-Figanmeşe, Milletlerarası Özel Hukuk-4.Bası-sayfa: 72-73-78 ).”

Türk hukukunda kamu düzeni ( ordre puplic, amme intizamı ) yabancı hukukun tatbikini önleyen istisnaî bir göreve sahiptir. Kanunlar ihtilâfı kaidelerimizce yetkilendirilen yabancı hukuk ülkenin kamu düzenine «açıkça» aykırılık teşkil etmemesi şartıyla tatbik olunma imkânına sahiptir ( MÖHUK m.5 ). Şu halde, kamu düzeni bizim için kanunlar ihtilâfı hukukuna ait tek taraflı bir «bağlanma kaidesi» değildir. Aksine kanunlar ihtilâfı kaidemizin gösterdiği yabancı hukuk nizamının tatbiki prensibinin bir istisnasıdır. ( Prof. Ergin Nomer-Prof. Cemal Şanlı, Devletler Hususî Hukuk, 18.bası-sayfa:l59 )

«…Esasa uygulanan hukukun Türk Hukukunda farklı olması ya da Türk Hukukunun emredici kurallarına aykırı olması gibi sebeplerle yabancı kararın tenfizi reddedilemez. Burada esas alınması gereken kıstas, yabancı ilamın Türk Hukukunda bir veya birden çok kanun hükümlerine aykırı bulunmasından çok, Türk Hukukunun temel değerlerine, Türk genel adap ve ahlak anlayışına Türk kanunlarının dayandığı temel adalet anlayışına ve hukuk siyasetine, Anayasa’da yer alan temel hak ve özgürlüklere milletlerarası alanda geçerli ortak ve kabul görmüş hukuk prensiplerine, ikili anlaşmalara, gelişmiş toplumların ortak benimsedikleri ahlak ve adalet anlayışına, medeniyet seviyesine siyasi ve ekonomik rejimine bakmak olmalıdır» ( 10.02.2012 tarih ve 2010/1 E, 2012/1 K.saylı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı ).

Yukarıda değinilen iç hukukumuz ve kamu düzeni kavramı ile ilgili açıklamalara göre somut olay değerlendirildiğinde «ortak velâyet» düzenlenmesinin, Türk kamu düzenine «açıkça» aykırı olduğunu ya da Türk toplumunun temel yapısı ve temel çıkarlarını ihlal ettiğini söylemek mümkün değildir.

Yargıtay 2. Hukuk Dairesi’nin ilgili kararında sunduğu gerekçelerden de anlaşılacağı üzere “ortak velâyet” düzenlemesi, Türk kamu düzenine açıkça aykırılık teşkil etmemekte ve Türk toplumunun temel yapısı ve temel çıkarlarını ihlal etmemektedir.

Söz konusu protokol iç hukukumuz haline gelmeden evvel Yargıtay ortak velâyetle ilgili bir durumda “kamu düzeni” gerekçesiyle “ortak velâyet” düzenlemesinin Türk kamu düzenine aykırılık teşkil ettiği gerekçesiyle olumsuz hüküm vermekteydi. Bu kararla birlikte protokolü işaret ederek ve protokolün 5. Maddesine dayanarak hüküm kurmuş ve ilk defa “ortak velâyet”e karar vermiştir.

Bu kararın ardından eşlerin Mahkemeye ortak velâyetin kullandırılmasıyla ilgili bir talepte bulunmaları durumunda eşler anlaşmışsa ve sair şartlar uygunsa Mahkeme olumsuz karar veremeyecektir.

D. ÇORLU 1. AİLE MAHKEMESİ 13.04.2017 TARİHLİ KARARI

Nitekim yukarıda incelediğimiz Yargıtay Kararı’nın verilmesinin ardından 13.04.2017 tarihinde Tekirdağ Çorlu 1. Aile Mahkemesi ortak velayet kararı vererek ortak velayet kararı veren ilk yerel mahkeme olmuştur. Söz konusu kararın verildiği davada anlaşmalı boşanmak isteyen çift birbirinden hiçbir talepte bulunmamış, yalnızca çocuklarının ortak velâyetini almak konusunda aralarında imzaladıkları protokolü Mahkemeye sunmuşlardır. Mahkeme de 13.04.2017 tarihinde görülen duruşmada çocuğun velâyetini ortak olarak hem anne hem de babaya vermiştir.

Velâyetin anne ile babaya ortak şekilde bırakılmasına dair hüküm kuran mahkeme kararında, çocukların ne kadar süreyle hangi tarafın yanında kalacağına da saati saatine karar vermiştir.

Söz konusu “ortak velâyet” kararı sadece evli çiftlerin boşanmaları halinde değil, hali hazırda karardan önce boşanmaları kesinleşmiş çiftler için de çok büyük kolaylık sağlayacaktır. Şöyle ki, bu karardan önce boşanan ve çocuklarının velayeti eşlerden yalnız birinde bulunan çiftler, “Velâyetin nez’i” davası ile ortak velayete geçebileceklerdir.

E. ORTAK VELAYET DÜZENLEMESİNİN HUKUKUMUZA GETİRECEĞİ YENİLİKLER

Yargıtay 2. Hukuk Dairesi’nin söz konusu “ortak velâyet” hükmüyle birlikte eşler çocuklarının üzerindeki hak ve sorumluluklarını ortak bir şekilde kullanabileceklerdir. Bunun sonucunda çocuğun beslenme, eğitim, giyim gibi temel masrafları eşlerden birine yüklenmeyecek ve eşler bu tür masraflar konusunda ortak hareket ederek üzerlerine düşen görevi daha rahat şekilde yapabileceklerdir.

İlgili kararın eşler açısından iyi olan diğer bir sonucuna değinecek olursak, eski düzenlemede Mahkeme, çocuğun velâyeti konusunda makul anlaşmayı sağlayamayan eşler hakkında boşanma kararı vermeyebiliyor, böylelikle eşlerin sürdürülmesi imkansız hale gelen ortak hayatları çocuğun velâyeti konusunda anlaşılamaması yüzünden eşlerin aleyhine olarak devam edebiliyordu.

Yeni düzenlemeyle birlikte ise ortak velâyete karar verilerek eşlerin boşanma talepleri de Mahkeme tarafından sadece velayetin paylaşılamamasına bağlı olarak geri çevrilmeyecek ve tarafların iradesine uygun yargılamaların da önü açılmış olacaktır.

İlgili düzenlemenin çocuklar açısından önemine değinecek olursak, her şeyden önce çocukların psikolojisi hem anne hem de babalarıyla makul sürelerle vakit geçirmesinden dolayı daha olumlu etkilenecektir. Tarafların anlaşması oranında anne ve babalarıyla vakit geçirebilen çocuklar, eski düzenlemeye nazaran daha sağlıklı bir büyüme süreci geçirecektir.

Çocukların beslenme, eğitim, giyim gibi temel masrafları tek bir tarafa yüklenmeyeceği için çocuğun ihtiyaçları daha rahat karşılanabilecek ve çocuk maddi anlamda da daha rahat bir büyüme süreci geçirebilecektir.

F. ORTAK VELÂYET KARARININ GETİRDİĞİ YÜKÜMLÜLÜKLERE UYULMAMASININ SONUÇLARI

Eşlerden biri Mahkeme tarafından “ortak velâyet” kararı verildikten sonra çocuğun bakımının üstlenilmesi konusunda bu kararın gereklerini yerine getirmek konusunda özensiz davranır veya kendi sorumluluklarından kaçacak hareketlerde bulunursa, yükümlülüklerini yerine getiren diğer eş Mahkemeye başvuruda bulunarak, “ortak velâyet”in diğer eş tarafından gereğince yerine getirilmediğini ispatlaması şartıyla tek başına velâyet talep edebilecektir.

G. HUKUKİ DEĞERLENDİRMEMİZ

Görüldüğü üzere «11 numaralı Protokol ile Değişik İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmeye Ek 7 numaralı Protokol» ün Resmi Gazete’de yayımlanarak iç hukukumuz haline gelmesiyle birlikte Yargıtay 2. Hukuk Dairesi ortak velâyetle ilgili devrim niteliğinde bir karar vererek ilk adımı atmış ve bu kararın ardından Çorlu 1. Aile Mahkemesi de ortak velayet kararı vererek iç hukuk kuralımız haline gelen bu hükmü uygulamaya başlamışlardır. Bunun sonucunda bundan sonraki süreçte de diğer Yerel Mahkemelerimiz de tarafların anlaşması ve makul gerekçeler ileri sürmeleri durumunda ortak velâyete hükmedebileceklerdir.

Saygılarımızla

Gülaç Hukuk Bürosu

Leave a comment

Adres

Atatürk Cad. No: 174/1 Ekim Apt. K: 3 D: 5-6Alsancak İZMİR

Telefon

0232-421 2191, FAX: 0232-421 1419

E-mail

info@gulachukuk.gen.tr

Recent News

Entradas recientes

Usefull Links

Newsletter

Get latest updates and offers.