Atatürk Cad. No: 174/1 Ekim Apt. K: 3 D: 5-6Alsancak İZMİR

İş Sözleşmelerinin Uygulanmasına CoVID-19 Etkisi Hakkında Bilgi Bülteni

A. Giriş
Bilindiği üzere, başta 4857 sayılı İş Kanunu (“İK”) olmak üzere emredici nitelikteki yasal düzenlemelere aykırılık teşkil etmemek şartıyla iş sözleşmeleri, işçi ve işveren tarafından takdir edilecek esaslar çerçevesinde kurulur, şekillenir ve uygulanır. İş sözleşmelerinin yürütülmesi esnasında tarafların eylemlerinden bağımsız bir biçimde ortaya çıkabilecek öngörülemez ve karşı konulamaz olağandışı haller, mevzuat hükümleri uyarınca birçok hukuk dalında farklı prosedürleri beraberinde getirmektedir.
Bu durumların meydana gelmesiyle birlikte içinde bulunulan olağanüstü koşullara rağmen taraflardan, sözleşmenin normal şartlarına binaen hareket etmelerini ve sözleşmeden doğan sonuçlara olduğu gibi katlanmalarını beklemek hakkaniyete uygun olmaz.
Öyle ki, hayatın olağan akışı içerisinde sıklıkla rastlanmayan bu sıra dışı etkenler, iş sözleşmelerinin devamında yarattığı tesir nedeniyle sözleşmenin tarafı veya tarafları için zorlayıcı sebep oluşturur.
Zorlayıcı sebeplerin farklı hukuki ilişkilerde başkaca sonuçları olabileceği gibi; bu sonuçlar taraflarca veya kanun hükümleri uyarınca kararlaştırılabilir, veyahut sonradan düzenlenmek üzere hiç belirlenmeyebilir. Beklenmeyen vakalara ilişkin herhangi bir düzenleme bulunmaması halinde karşılaşılacak hukuki boşlukların giderilmesi; söz konusu hususla ilgili kanuni altyapı oluşturulana kadar öğreti ve Yargıtay tarafından sağlanmaktadır.
Geldiğimiz nokta itibarıyla global çapta ciddi sonuçlar doğuran CoVID-19’un (yeni tip korona virüs) İş Hukuku alanında da doğrudan ve dolaylı farklılaşmalara neden olduğu herkes tarafından kabul edilmektedir. Yaşanan gelişmelerin hem işçi hem işveren nezdinde yıkıcı etkilere neden olmaması amacıyla kamu otoriteleri tarafından birtakım tedbirler alınmaktadır. Öte yandan, CoVID-19’un yayılım hızı ve insanların hayati fonksiyonları üzerindeki hasarları gözetilerek iş yerlerindeki çalışmaya yönelik getirilen esaslı değişiklikler; bazı İş Hukuku kavramlarının yeniden yorumlamayla ele alınmasını zaruri kılmaktadır.
İş sözleşmelerinin uygulamasında CoVID-19’un zorlayıcı sebep vasfından doğan İş Kanunu madde 24/3 ile 25/3, yarım ücret kavramı, işçiye tanınacak izin türleri ve iznin mahiyeti, işçi çalıştırmama ile uzaklaştırma, çalışmaktan kaçınma ve kısa çalışma usulü ve telafi çalışması gibi hususlar; başta iş ilişkileri ile iş sözleşmelerinin usul ve esasların düzenlendiği 4857 sayılı İş Kanunu olmak üzere, 27920 sayılı ve 30.04.2011 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan Kısa Çalışma ve Kısa Çalışma Ödeneği Hakkında Yönetmelik, 25425 sayılı ve 06.04.2004 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan İş Kanununa İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliği, 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu, 25391 sayılı ve 03.03.2004 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan Yıllık Ücretli İzin Yönetmeliği, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu, 6326 sayılı Petrol Kanunu, 3213 sayılı Maden Kanunu ve Doğal Gaz Piyasası Lisans Yönetmeliği çerçevesinde incelenecek ve öğretide yer alan görüşler de dikkate alınarak Yargıtay ilgili Hukuk Dairelerinin güncel kararlarıyla bir arada değerlendirilecektir.

B. Zorlayıcı Sebep Kavramı, Mevzuat Hükümleri Çerçevesinde Zorlayıcı Sebep
Yasal düzenlemeler nezdinde açıkça belirtilmiş bir tanımı bulunmamakla birlikte zorlayıcı sebep kavramı literatürde; kökeni, doğal, sosyal ve hukuki olması itibarıyla failin dışında kalan, fail tarafından önlenme ve karşı konulma olanağı bulunmayan, önceden takdir ve tahmin edilemeyen deprem, yangın, su baskını, heyelan, seferberlik, salgın ve benzeri durumlar olarak adlandırılmaktadır.
Karşı konulamayan doğa olaylarının sebep olduğu yıkıma ilişkin betimleme Türk Dil Kurumu tarafından “afet” olarak nitelendirilmektedir. Öte yandan hukuki değerlendirme kapsamında afet kavramına nelerin girdiği belirsizdir.
Öğretide ve çeşitli idari yargı kararlarında, insan etkisiyle (yangın, su basması vb.) veya doğadan kaynaklanan nedenlerle (deprem, su basması, sel baskını, çığ, don, haşerat saldırısı, salgın hastalık vb.) yaşanan yıkımların, insanın kendi iradesi ve gücüyle engelleyemeyeceği boyutlara ulaştığı durumlarda 213 sayılı Vergi Usul Kanunu (“VUK”) madde 13’te hüküm bulan mücbir sebep kapsamına gireceği belirtilmektedir.
VUK madde 13 uyarınca mücbir sebepler:
1. … ağır kaza, ağır hastalık ve tutukluluk;
2. … yangın, yer sarsıntısı ve su basması gibi afetler;
3. Kişinin iradesi dışında vukua gelen mecburi gaybubetler;
4. Sahibinin iradesi dışındaki sebepler dolayısıyla defter ve vesikalarının elinden çıkmış bulunması gibi hallerdir.
Bir diğer yandan, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu madde 10 uyarınca mücbir sebep olarak kabul edilebilecek haller,
a) Doğal afetler
b) Kanuni grev
c) Genel salgın hastalık
d) Kısmî veya genel seferberlik ilânı
e) Gerektiğinde Kurum tarafından belirlenecek benzeri diğer hallerdir.
6326 sayılı Petrol Kanunu madde 122 içeriğinde de mücbir sebep düzenlemesi;
“Tabii afetler, harp, isyan ve diğer mücbir sebepler petrol ameliyatına tesirleri nispetinde petrol hakkı sahibinin hak ve vecibelerini talik eder ve bu hak ve vecibelerinde tabi olduğu müddetler mücbir sebebin devamı müddetine müsavi miktarda uzatılır.” şeklindedir.
Salgın hastalıkların zorlayıcı sebep olarak değerlendirileceği Kısa Çalışma ve Kısa Çalışma Ödeneği Hakkında Yönetmelik madde 3/h’de de açık bir şekilde belirtilmiştir; “Zorlayıcı sebep: İşverenin kendi sevk ve idaresinden kaynaklanmayan, önceden kestirilemeyen, bunun sonucu olarak bertaraf edilmesine imkân bulunmayan, geçici olarak çalışma süresinin azaltılması veya faaliyetin tamamen veya kısmen durdurulması ile sonuçlanan dışsal etkilerden kaynaklanan dönemsel durumları ya da deprem, yangın, su baskını, heyelan, salgın hastalık, seferberlik gibi durumları ifade eder.”
Bunlarla birlikte, 3213 sayılı Maden Kanunu madde 3 ve 37 ile Doğal Gaz Piyasası Lisans Yönetmeliği madde 46 hükümleri de mücbir sebep kavramı üzerinde yine aynı doğrultuda değerlendirmeleri içermektedir.
Mücbir sebep tabirinin zorlayıcı sebep yerine kullanıldığı; söz konusu iki tamlamamın aynı mahiyette olduğu, öğreti ve yerleşik yüksek mahkeme içtihatları doğrultusunda açıkça anlaşılmaktadır.Gerek mevzuat hükümleri gerekse öğreti ve Yargıtay kararları doğrultusunda salgın hastalığın genel itibarıyla zorlayıcı sebep olarak değerlendirileceğinde de bir tartışma bulunmamaktadır.

C. Zorlayıcı Sebebin İş Sözleşmeleri Üzerindeki Hukuki Yansımaları
Zorlayıcı sebep sayılan durumun meydana gelmesine etki eden olay, iş sözleşmesinin birçok unsurunda doğrudan veya dolaylı şekilde esaslı değişiklikler yaratmaktadır. Özellikle Dünya Sağlık Örgütü (“DSÖ”) tarafından pandemi (bölgeler ve gruplar üstü salgın) ilan edilmesiyle birlikte salgın hastalık olduğu konusunda uyuşmazlık bulunmayan CoVID-19, ekseriyetle aşağıda belirtilen hususlarda farklı yorumlamaları beraberinde getirmektedir;
İş Kanunu’nun 24/3 ve 25/3 maddeleri nezdinde düzenlenen iş sözleşmesinin zorlayıcı sebeple haklı nedenle derhal feshi,
Çalışılmayan sürelere ilişkin yarım ücret sorumluluğu,
İşçiye tanınacak izin türleri ve iznin mahiyeti,
Telafi çalışması prosedürü ve
İşçi çalıştırmama ile uzaklaştırma, çalışmaktan kaçınma ve kısa çalışma usulleri

C.1. İş Sözleşmesinin Zorlayıcı Sebebe Dayanılarak Feshi Üzerinde CoVID-19 Etkisi
İş sözleşmelerinin feshinde ilgili mevzuat hükümleri uyarınca gözetilecek bildirim/ihbar yükümlülüğüne riayet edilmesi esastır. Fakat, İK madde 24/3 ve 25/3 doğrultusunda taraflarca, süresi belirli olsun yahut olmasın, birtakım koşullar altında iş sözleşmesinin, süresinin bitiminden önce veya bildirim süresi beklenmeksizin feshedilmesine olanak tanınmıştır. “Zorlayıcı sebep” unsuru normal şartlar altında, kendisini meydana getiren olaya göre, iş sözleşmesinin işçi veya işveren tarafından haklı nedenle derhal feshine sebep teşkil edecek hususlardandır.5 Öte yandan, zorlayıcı sebep tabirine birçok Kanunda yer verilmişken; İş Hukuku kapsamında detaylı açıklama yalnızca kısa çalışma ödeneği çerçevesinde yapılmıştır. Zorlayıcı sebebin İş Kanunu madde 24/3 ve 25/3 uygulamasındaki usul ve esaslarının büyük bir bölümündeyse hukuk boşluğu yaşanmaktadır.
Dolayısıyla, küresel ekonomide ve sosyal hayatta yadsınamaz etkiler doğuran CoVID-19’un, iş sözleşmesinin haklı nedenle derhal feshinde taraflardan birine veya hepsine zorlayıcı sebep çerçevesinde hak tanıyıp tanımayacağı tartışma konusudur.

C.1.1. İşçinin Zorlayıcı Sebep Nedeniyle İş Sözleşmesini Haklı Nedenle Derhal Feshi
İş Kanunu madde 24/3 uyarınca; “İşçinin çalıştığı işyerinde bir haftadan fazla süre ile işin durmasını gerektirecek zorlayıcı sebepler ortaya çıkarsa” işçinin, iş sözleşmesini haklı nedenle ve ihbar süresine uymaksızın derhal fesih yetkisi bulunmaktadır.
Söz konusu fesih hakkının kullanılabilmesi, işyerinde bir haftadan fazla süre ile işin durmasını gerektirecek zorlayıcı sebebin işyerinden kaynaklanması şartına bağlıdır.
Öğretide yangın, kaza, makine arızası gibi teknik nedenler ile sel, deprem gibi doğa olayları nedeniyle işyerinde işin durması zorlayıcı sebepler arasında gösteren görüşler mevcuttur.6 Meydana gelen zorlayıcı sebeplerin etkisiyle işyerinde işin bir haftada fazla süreyle durması halinde işçinin iş sözleşmesini derhal fesih hakkı bulunduğu ve ayrıca fesihle birlikte işçinin kıdem tazminatı almaya dahi hak kazanacağı Yargıtay tarafından da benimsenmektedir.
“İşyerinde iş, hammadde yokluğuna dayanan zorunlu nedenle bir haftadan fazla süre ile durdurulmuştur. Bu durumda, İş Yasasının 16/III. maddesi uyarınca davacı işçi için ihbarsız iş akdinin fesih hakkı doğmuş ve davacıda başka yerde iş bulmak suretiyle bu iradesini ortaya koymuştur. Aynı yasanın 1927 sayılı Yasa ile değişik 14. maddesine göre kıdem tazminatını almak hakkı vardır. Davalı işverenin daha sonraki tarihte davet üzerine gelmemesi nedeniyle akdi feshettiğini bildirmesi bu durumu etkilemez. Mahkemenin aksi düşünce ile kıdem tazminatı isteğinde reddetmesi yanlış olup bozmayı gerektirmiştir.”
Anılan kararda, işveren tarafından yapılan çağrı üzerine işçinin davete icap etmemesinin açıklanan haklar yönünden herhangi bir değişikliğe mahal vermeyeceği de dile getirilmiştir.
Normal şartlar altında işyerinden kaynaklanan zorlayıcı sebeplerle işin bir haftadan fazla süreyle durması halinde işçinin iş sözleşmesini derhal fesih hakkına işaret edilmişse de hali hazırda içinde bulunulan CoVID-19 salgınının İK madde 24/3 kapsamına dahil edilip edilmeyeceği hususu belirsizliğini korumaktadır.

C.1.2. İşverenin Zorlayıcı Sebep Nedeniyle İş Sözleşmesini Haklı Nedenle Derhal Feshi
İK madde 25/3 kapsamında; “İşçiyi işyerinde bir haftadan fazla süre ile çalışmaktan alıkoyan zorlayıcı bir sebebin ortaya çıkması” halinde işverenin, iş sözleşmesini haklı nedenle derhal fesih hakkı bulunmaktadır. İş Kanunu madde 25/3’te izah edilenin aksine, ihbar süresine bağlı kalmaksızın haklı nedenle derhal fesih hakkının işveren tarafında doğması için zorlayıcı sebebin işyerinden değil işçiden kaynaklanması gerekir. Öyle ki işveren, işyerinden kaynaklanan zorlayıcı sebebe dayanarak iş sözleşmesini feshedemez.8 İşçiye bağlı nedenlerle meydana gelen zorlayıcı sebep dolayısıyla iş sözleşmesinin feshi için devamsızlığın bir haftadan fazla sürmesi şartı aranır.
Sel, kar, deprem gibi doğa olayları nedeniyle ulaşımın kesilmesi gibi zorlayıcı sebeplerin etkisiyle işçinin işyerinde bir haftadan fazla süre ile çalışmaktan alıkoyulması durumunda işverenin iş sözleşmesini derhal fesih hakkı bulunduğu ve ayrıca işçinin kıdem tazminatı almaya hak kazanırken ihbar tazminatı alacağının oluşmadığı güncel Yargıtay kararlarıyla9 vurgulanmaktadır;“… Davalı taraf savunmasında işyerinin bulunduğu Libya’da iç savaş çıktığını, iç karışıklık ve savaş hali nedeniyle zorunlu olarak iş sözleşmesinin feshedildiğini savunup dayanak olarak savaşla ilgili belgeler sunmuştur. Tüm dosya kapsamı ile özellikle iç savaşın kanıtına yönelik resmî belgeler ve tanık beyanları birlikte değerlendirildiğinde fesih nedeni olan iş savaş halinin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/III madde hükmünde belirtilen zorlayıcı sebep niteliğinde olduğu, bu durumda işçinin kıdem tazminatına hak kazanacağı ancak ihbar tazminatı hakkı bulunmadığından ihbar tazminatı isteğinin reddi gerekirken Mahkemece hatalı değerlendirme ile ihbar tazminatının hüküm altına alınması isabetsizdir.”
Öte yandan, CoVID-19 salgınının İK madde 25/3 uyarınca işverene iş sözleşmesini derhal fesih hakkı tanıyıp tanımayacağına ilişkin hiçbir mevzuat hükmü ve Yargıtay kararı bulunmamaktadır.

C.1.3. Zorlayıcı Sebep Yorumunda Yargıtay Görüşü
Yargıtay’ca güvenlik görevlisi olarak çalışan işçinin çalışma izninin bitmesi ve güvenlik kimlik kartının geçerliliğini yitirmesi nedeniyle çalıştırılmasının imkânsız hale gelmesi, işyerinde şoför olarak çalışan ve işyeri dışında ve işverene ait olmayan kendi aracını alkollü olarak kullanması nedeniyle sürücü belgesini geçici süreyle kaybetmesi ve yurt dışında çalışan işçinin çalışma ve oturma izninin yetkili makamlar tarafından uzatılmaması12 işverene sözleşmeyi derhal fesih hakkı veren zorlayıcı sebep olarak kabul edilmiştir. İç savaş neticesinde davalı tarafın davacı işçileri ücretsiz izne ayırması doğrultusunda iş akitlerinin fiili olarak feshedildiğine kanaat getiren ve iç savaş halinin işveren açısından zorlayıcı sebep teşkil etmesi nedeniyle ihbar tazminatına hükmedilemeyeceği vurgulanan Yargıtay kararı13, silahlı güvenlik görevlisi olarak çalışan işçinin görevini ifa etmesinin koşulu olan silahlı güvenlik izninin işyeri dışında işlediği suç nedeniyle iptal edilmesini işveren lehine zorlayıcı sebep olarak yorumlayan Yargıtay kararı14 ve güncel sayısız Yargıtay kararında aynı ifadeler kullanılarak görüş birliği oluşturulmuştur.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 25. Maddesinin (III) numaralı bendinde, işçiyi işyerinde bir haftadan fazla süre ile çalışmaktan alıkoyan zorlayıcı bir sebebin ortaya çıkması halinde, işverenin derhal fesih hakkının olduğu açıklanmıştır. İşçiyi çalışmaktan alıkoyan nedenler, işçinin çevresinde meydana gelmelidir. İşyerinden kaynaklanan ve çalışmayı önleyen nedenler bu madde kapsamına girmez. Örneğin işyerinin kapatılması zorlayıcı neden sayılmaz (Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 25.04.2008 gün 2007/16205 E., 2008/10253 K.). Ancak sel, kar, deprem gibi doğal olaylar sebebiyle ulaşımın kesilmesi, salgın hastalık sebebiyle karantina uygulaması gibi durumlar zorlayıcı nedenlerdir.
İşyerinden kaynaklanan zorlayıcı nedenler ise değinilen madde kapsamında olmayıp, aynı Kanunun 24/III maddesinde düzenlendiği üzere işçiye derhal fesih hakkı veren nedenlerdir.
4857 sayılı Kanun’un 40’ıncı maddesi uyarınca, işçiye zorlayıcı sebeplerle Kanunun 25/III maddesi kapsamında kalan “çalışılmayan süreler” için yarım ücret ödenir. İşçinin iş sözleşmesinin zorlayıcı sebeplerle 25/III bendi uyarınca feshi halinde, işverenin bildirim şartına uyma ya da ihbar tazminatı yükümlülükleri bulunmamaktadır. Ancak, 1475 sayılı Kanun’un 14’üncü maddesi uyarınca kıdem tazminatının ödenmesi gerekir.”

C.1.4. Genel Değerlendirme
Birçok mevzuat hükmü, öğretide yer alan görüşler, idari yargı kararları ve Yargıtay içtihatlarından anlaşılacağı üzere zorlayıcı sebeplerle;
İşçinin bir hafta müddetle çalışamaması halinde işverenin ve
İşin bir haftadan uzun süre durması neticesinde işçinin iş sözleşmesini ihbar süresinetabi olmaksızın derhal fesih hakkı vuku bulur.
Bu durumlarda haklı nedenle fesih, sonuçlarını derhal doğuracak olup işçinin kıdemine göre belirlenen ihbar süresinin beklenmesi gerekmeyecek ve taraflar lehine/aleyhine ihbar tazminatına hükmedilemeyecektir. İşçiye çalışılmayan süreler için bir haftalık süre zarfında yarım ücret ödenmesi mecburiyetinin her halükârda geçerliliğini koruduğu da gözden kaçırılmamalıdır.
Bir diğer yandan, salgın hastalık ve karantina uygulaması gerek kanun hükümlerinde gerekse Yargıtay’ın yerleşik içtihatlarında zorlayıcı sebeplerden sayılmaktadır.
Ne var ki, salgın hastalık nedeniyle karantina uygulaması halinde zorlayıcı sebebin meydana gelişinin işçiden mi işverenden mi kaynaklandığına yönelik Yargıtay tarafından hiçbir değerlendirmede bulunulmamıştır.
Özellikle pandemi niteliğindeki (bölgeler ve gruplar üstü) dünyayı etki altına alan coğrafi salgınların sık görülmemesi; salgın hastalık sebebiyle karantina uygulanması halinin kimden kaynaklandığı konusunda İş Hukukunu yönlendirici herhangi bir mevzuat hükmü veya öğretiye rastlanılmaması sorununu ortaya çıkarmaktadır.
Bu meyanda, zorlayıcı sebep teşkil ettiği hususunda şüphe bulunmamasına rağmen salgın hastalığın ve salgın hastalık nedeniyle karantina uygulamasının işçinin işyerine 1 hafta süreyle gidememesi ile işin 1 hafta müddetle durmasına neden olmasının iş sözleşmesinin hangi tarafına yükletileceği noktasında belirsizlik bulunmaktadır.
Olağanüstü niteliği gereği, söz konusu hususa yönelik değerlendirmenin ilerleyen yıllarda yapılması beklenmekte; bu süreç boyunca anılan hukuk boşluğu nedeniyle herhangi bir yaptırıma maruz kalınmaması adına, İş Mahkemelerinin işçi lehine yorum ilkesini benimsediği de gözetilerek işveren tarafından haklı nedenle fesih hükümlerine başvurulmamasını önermekteyiz.

C.1.5. Bölüm Sonucu
Yukarıda izah edildiği üzere, Salgın hastalığın ve salgın hastalık nedeniyle karantina uygulamasının iş sözleşmesinde yer alan hangi tarafça haklı nedenle feshe temel teşkil eden zorlayıcı sebep olarak ileri sürülebileceği belirsizliğini koruduğundan ve ülkemizde kabul edilen işçi lehine yorum ilkesinin de gereği olarak, işverence CoVID-19 salgınının İş Kanunu madde 25/3’e işaret ettiğinden bahisle fesih hükümlerine başvurulmaması tavsiye etmekteyiz.

C.2. İşverenin Çalışılmayan Süreye İlişkin Yarım Ücret Ödeme Yükümlülüğü
Açıklandığı üzere, CoVID-19 salgını nedeniyle idari tedbirler doğrultusunda iş yerine girişlerin engellenmesinin, işçinin çalışmasını engelleyen (İK m.24/3) karantina hali mi yoksa işverenden kaynaklanan işin durması (İK m.25/3) hali mi teşkil edeceği muallaktır.
İş sözleşmesinin haklı nedenle derhal feshine imkân verip vermeyeceği ve imkân verecekse hangi tarafa hak sağlayacağı konusunda oluşan belirsizlik bir yana; karantina uygulamasının feshe etkisi nasıl yorumlanırsa yorumlansın, işverenin çalışılmayan süreye ilişkin ödeme yapma yükümlülüğünde herhangi bir değişiklik meydana gelmeyecektir.
İş Kanunu madde 40’ta bulunan; “24 ve 25 inci maddelerin (III) numaralı bentlerinde gösterilen zorlayıcı sebepler dolayısıyla çalışamayan veya çalıştırılmayan işçiye bu bekleme süresi içinde bir haftaya kadar her gün için yarım ücret ödenir.” hükmü dikkate alınarak zorlayıcı sebep nedeniyle çalıştırılmayan veya çalışamayan işçiye bir haftaya kadar yarım ücret ödemesi yapılacağı belirtilmektedir.
Bu nedenle, karantina sebebiyle işin durması ve/veya işçinin işyerine gelme engeli oluşması ister İş Kanunu madde 24/3 ister madde 25/3 olarak yorumlansın; işverenin yarım ücret ödeme yükümlülüğü her iki koşulda da mevcudiyetini korur.

C.3. İşçiye Tanınacak İzin Türleri ve İznin Mahiyeti
Gerek kanun hükümleriyle gerekse öğreti ve yargı kararlarıyla şekillenen izin türleri başlıca; ücretsiz, yıllık ücretli ve toplu yıllık ücretli adları altında düzenlenmiştir.

C.3.1. Ücretsiz İzin
İş Kanunu ve sair mevzuat hükümleri aracılığıyla açıkça belirlenmemiş olan ücretsiz izin, öğreti ve yargı kararları çerçevesinde değerlendirilmektedir. Hiç şüphesiz işyerinde ücretsiz izin uygulaması, çalışma şartlarında esaslı değişiklik sayılan bir durumdur.15 İşçi aleyhine bir düzenlemeye konu teşkil eden ücretsiz izin, normalde, doğrudan çalışanın talebi üzerine uygulama alanı bulur.
Ücretsiz izin süresi boyunca iş sözleşmesinin askıda kalması nedeniyle ücret tahakkuku yapılamayacağı gibi sigorta primi de beyan edilmez. Aynı zamanda ücretsiz izinde geçen süreler, kıdem tazminatına esas süre bakımından da dikkate alınmaz.
Bununla birlikte, işçilerin ücretsiz izin uygulamasını kabul etmelerine karşın, bunun bir süreye bağlanmadığı durumlarda ilelebet iş akdinin askıya alındığı ileri sürülememektedir. Öğretide, dürüstlük kuralı gereği beklenebilecek makul sürenin sonunda iş sözleşmesinin sona erdiği düşünülmektedir. Bu takdirde, iki taraf ücretsiz izin konusunda anlaşmış olmakla birlikte süre kararlaştırılmamış ise, makul süreyi aşan durumlarda, iş sözleşmesinin işveren tarafından bildirim sürelerine aykırı şekilde feshedildiği sonucuna gidilmekte; işçi, diğer koşulların da oluşması halinde kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanmaktadır.
Öğretide; “Yüksek Mahkeme, konu ile ilgili bir kararında ücretsiz izin süresinin işverenin takdirine bırakıldığı veya ekonomik kriz bitinceye kadar gibi muğlak ifadelerin yer aldığı durumlarda, değişiklik sözleşmesinin geçerli kurulmadığı ve iş sözleşmesinin askıya alınmadığı sonucunu benimsemektedir.” ifadelerine yer vermiştir.
Bir başka görüşe göre, iş sözleşmelerinin ücretsiz izin nedeniyle askıda kalabileceği azami sürenin hesabında, kısa çalışmada yer alan üç aylık süre esas alınacaktır.
Bir diğer yandan, olağanüstü koşullar altında işverenin önerisini binaen, takdir ve son karar hakkı çalışanda kalmak şartıyla ücretsiz izin kullanılması mümkündür. Bu gibi hallerde işverenin, çalışanını ücretsiz izne yönlendirme ve zorlama, ücretsiz izni kullanması konusunda ısrar etme ve mecbur kılma kapsamında sayılacak hareketlerden kaçınması gerekir. Aynı zamanda, işverenin iş şartlarında esaslı değişikliğe zorlaması, işçinin iş güvencesi kapsamında olmaması halinde kötü niyetli veya sendikal nedenle yapılan feshe ilişkin sonuçları da doğurabilir.
Çalışma koşullarında işçi aleyhine yapılacak değişikliklerin geçerli sayılması için emredici yasal düzenlemelere aykırı olmaması gerektiği gibi, İş Kanunu madde 22 hükmünde açıkça belirtildiği şekilde çalışanın yazılı onayını taşıması şartı da bulunmaktadır;
“İşveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz. İşçi değişiklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse, işveren değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir. İşçi bu durumda 17 ila 21 inci madde hükümlerine göre dava açabilir.
Taraflar aralarında anlaşarak çalışma koşullarını her zaman değiştirebilir. Çalışma koşullarında değişiklik geçmişe etkili olarak yürürlüğe konulamaz.”
İfadelerden anlaşılacağı üzere işçinin açık rızası olmaksızın ücretsiz izne karar verilemez. Hal böyleyken, işverenin tek taraflı iradesiyle uyguladığı ücretsiz izinler geçerli sayılmayacak; açık rıza alınmaksızın kararlaştırılan ücretsiz izin dönemine ilişkin ücret alacağı geçerliliğini koruyacak ve hatta işçi tarafından iş sözleşmesinin feshi için haklı sebep oluşturmakla birlikte işe iade de dahil olmak üzere yasal alacakların talebine gidilebilecektir.
Ücretsiz izne ilişkin değişikliklerde asıl olan, ücretsiz izne işçinin rıza göstermiş olmasıdır. Bu rıza bulunmadığı sürece işveren işçisini ücretsiz izne çıkarmasının başka bir yolu bulunmamaktadır. Aksi halde (rıza bulunmayan hallerde) işveren, iş verme borcunda temerrüde düşmüş sayılacaktır. Dolayısıyla, işçi herhangi bir iş görmese de işverenin kendisine boşta kaldığı süre için ücret ödemekle yükümlü olduğu belirtilmektedir.
Yukarıda izah edildiği üzere, CoVID-19’un getirdiği ekonomik daralmalar nedeniyle iş yerinde faaliyetlerin durma noktasına geldiği bu günlerde, krizi aşmak için çalışanların bir kısmını veya tamamını belli bir süre için ücretsiz izne çıkarmak isteyen işverenlerin; işçilerin açık rızalarını yazılı bir şekilde almalarını ve ücretsiz izin süresini dürüstlük kuralına aykırı sayılmayacak düzeyde makul bir şekilde açıkça belirtmelerini (öğretide en çok 3 ay olarak kabul edilmiştir) tavsiye etmekteyiz.

C.3.2. Yıllık Ücretli İzin
İşyerinde işe başlanılan günden itibaren, deneme süresi de içinde olmak üzere, en az bir yıl çalışmış olan işçiler yıllık ücretli izin kullanmaya hak kazanır. Kanunun emredici hükmü nedeniyle yıllık ücretli izin hakkından vazgeçildiğine yönelik iş sözleşmesi hükümleri geçerli değildir.24 Niteliklerinden ötürü bir yıldan az süren mevsimlik veya kampanya işleri çalışanlarının anılan Kanun hükmünden yararlanamaması ise emredici hükme yönelik bir istisna teşkil eder.
İşçilere verilecek asgari yıllık ücretli izin süresi İş Kanunu madde 53/4’e göre belirlenir;
Yine aynı Kanun maddesi uyarınca yer altı işlerinde çalışan işçilerin yıllık ücretli izin süreleri dörder gün arttırılarak uygulanırken; on sekiz ve daha küçük yaştaki işçilerle elli ve daha yukarı yaştaki işçilere verilecek yıllık ücretli izin süresi yirmi günden az olamaz. Yukarıda belirtilen miktarlardan az olamayacak yıllık izin sürelerinin, iş sözleşmeleri ve toplu iş sözleşmeleri yoluyla artırılabilmesi mümkündür.
Yıllık ücretli izin hakkı tespit edilirken, İş Kanunu madde 55’te sayılan belli başlı durumlarda geçen sürelerin hizmet süresinden sayılması ve hesaba dahil edilmesi gerekir;
“a) İşçinin uğradığı kaza veya tutulduğu hastalıktan ötürü işine gidemediği günler…
d) Çalışmakta olduğu işyerinde zorlayıcı sebepler yüzünden işin aralıksız bir haftadan çok tatil edilmesi sonucu olarak işçinin çalışmadan geçirdiği zamanın on beş günü (işçinin yeniden işe başlaması şartıyla)
j) İşveren tarafından verilen diğer izinler ile 65 inci maddedeki kısa çalışma süreleri.
k) Bu Kanunun uygulanması sonucu olarak işçiye verilmiş bulunan yıllık ücretli izin süresi.”

İş Kanunu madde 56/4’ün emredici hükmü neticesinde işverenin, yıl içinde verdiği diğer ücretli ve ücretsiz izinler ile dinlenme ve hastalık izinlerini yıllık izne mahsup edemeyeceği vurgulanmıştır. Ayrıca, yıllık ücretli izin günlerinin hesabında izin süresine rastlayan ulusal bayram, hafta tatili ve genel tatil günleri de izin süresinden sayılamayacaktır.
Yıllık ücretli izinleri işyerinin kurulu bulunduğu yerden başka bir yerde geçirecek olanlara istemde bulunmaları ve bu hususu belgelemeleri koşulu ile gidiş ve dönüşlerinde yolda geçecek süreleri karşılamak üzere toplam dört güne kadar ücretsiz izin verilmesi de zorunlu kılınmıştır.
Yıllık Ücretli İzin Yönetmeliği madde 21 uyarınca, yıllık ücretli izin kullanan her işçinin, belirlenen izin dönemine ilişkin ücreti ve ödenmesi bu döneme rastlayan diğer ücret ve ücret niteliğindeki hakları, izne başlanmasından önce peşin veya avans olarak ödenecektir.;
“İzin ücretinin belirlenmesinde; fazla çalışma karşılığı alınacak ücretler, primler, sosyal yardımlar ve işyerinin devamlı işçisi olup, normal saatler dışında hazırlama, tamamlama, temizleme işlerinde çalışan işçilerin bu işler için aldıkları ücretler hesaba katılmaz.
İşveren veya işveren vekili, yıllık ücretli iznini kullanan her işçiye izin dönemine ilişkin ücreti ile ödenmesi bu döneme rastlayan diğer ücret ve ücret niteliğindeki haklarını izine başlamadan önce peşin olarak vermek veya avans olarak ödemek zorundadır.
Yüzde usulünün uygulandığı yerlerde izin ücreti yüzdelerden toplanan para dışında işveren tarafından ödenir.
Yıllık ücretli izin süresine rastlayan hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil ücretleri ayrıca ödenir.
Kısmi süreli ve çağrı üzerine çalışanlara; izin dönemine rastlayan çalışması gereken sürelere ilişkin ücretleri, yıllık izin ücreti olarak ödenir.”
Yukarıda açıklandığı üzere, CoVID-19’un yarattığı çalışma kayıpları nedeniyle işverenlerin, işçileri ile arasındaki ilişkiyi düzenlemek amacıyla uygulayabileceği yöntemlerden bir diğeri yıllık ücretli izin hakkına başvurulmasıdır. Yıllık ücretli izin hakkında da yine ücretsiz izinde olduğu gibi işçinin açık rızası aranmaktadır.
İşveren, işyerinde çalışan işçilerin yıllık ücretli izinlerini gösterir izin kayıt belgeleri oluşturmak ve tutmak durumundadır. Bu nedenle, yıllık ücretli izinlerin, çalışanın rızası doğrultusunda ve yazılı metinlerin tanzimiyle birlikte kullandırılmasını tavsiye etmekteyiz.

C.3.3. Toplu Yıllık Ücretli İzin
Yıllık Ücretli İzin Yönetmeliği ile işverenlere, izin başlangıcı ve izin bitişi sürelerinin açıkça gösterildiği çizelgeler düzenlemeleri şartıyla Nisan ayı başı ile Ekim ayı sonu arasındaki süre içinde işçilerin tümünü veya bir kısmını kapsayan toplu izin uygulama hakkı tanınmıştır.

C.4. Telafi Çalışması
CoVID-19’a karşı alınan önlemler neticesinde zorunlu sebeplerle iş yerlerinde çalışma saatleri büyük ölçüde azalmış ve hatta birçok iş yerinde iş tamamen durmuştur. Bu olağan dışı durum, ticari faaliyetlerin devam edememesi nedeniyle kazanç kaybı yaşayan işverenler ile çalışma imkânı neredeyse yok olan işçiler arasındaki ilişkiyi de etkilemektedir.
İşverenlerin içinde bulunulan süreci ekonomilerine ve kanuna uygun şekilde sürdürebilmeleri adına işçilerin ücretsiz, yıllık ve toplu yıllık izin kullanmaları gündeme gelmektedir. Dolayısıyla, çalışma edimini yerine getiremeyen işçilerin ileriki zamanda telafi çalışması yapacağına ilişkin düzenleme oluşturma zarureti doğmuştur. İş Kanunu madde 64;
“Zorunlu nedenlerle işin durması, ulusal bayram ve genel tatillerden önce veya sonra işyerinin tatil edilmesi veya benzer nedenlerle işyerinde normal çalışma sürelerinin önemli ölçüde altında çalışılması veya tamamen tatil edilmesi ya da işçinin talebi ile kendisine izin verilmesi hallerinde, işveren dört ay içinde çalışılmayan süreler için telafi çalışması yaptırabilir. (Ek cümle:25/3/2020-7226/43 md.) Cumhurbaşkanı bu süreyi iki katına kadar artırmaya yetkilidir. Bu çalışmalar fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma sayılmaz.
Telafi çalışmaları, günlük en çok çalışma süresini aşmamak koşulu ile günde üç saatten fazla olamaz. Tatil günlerinde telafi çalışması yaptırılamaz.”hükmüyle, zorunlu nedenlerle işin durması, iş yerinde normal çalışma sürelerinin önemli ölçüde altında çalışılması veya işin tamamen tatil edilmesi ya da işçinin talebi doğrultusunda kendisine izin kullandırılması halleri başta olmak üzere iş görme edimini belirli bir süre yerine getiremeyen işçiden, dört ay süreyle telafi çalışması yapması istenebilmektedir.
Anılan düzenlemede “dört ay” olarak belirtilen telafi çalışması periyodu, önceden “iki ay” şeklinde iken; 25.03.2020 tarihli ve 7226 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 43’üncü maddesiyle işveren yararına arttırılmıştır. Ticari işletmelerin olağanüstü yükünü azaltmak amacıyla yapılan bu değişiklik doğrultusunda; kanun koyucunun, işverenleri telafi çalışması hükmünden faydalanması konusunda teşvik ettiği anlaşılmaktadır.
Şu anki haliyle dört aylık müddete sahip telafi çalışması boyunca gerçekleştirilen çalışmalar fazla çalışma veya fazla süreyle çalışma sayılamayacak ve işçinin hak kazandığı esas ücret haricinde başkaca bir ücret hakkı oluşmayacaktır. Ne var ki, işveren, kanunda belirtilen günlük en çok çalışma süresinin28 aşılmaması şartına, işçiye günde üç saatten fazla telafi çalışması yükletilemeyeceğine ve tatil günlerinde telafi çalışması yaptırılamayacağına ilişkin hükümlere uygun davranmakla yükümlüdür.
Telafi çalışması, 25425 sayılı ve 06.04.2004 tarihli Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren İş Kanununa İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliği’nin 7. maddesinde de düzenlenmiştir;
“Zorunlu nedenlerle işin durması, ulusal bayram ve genel tatillerden önce veya sonra işyerinin tatil edilmesi veya benzer nedenlerle işyerinde normal çalışma sürelerinin önemli ölçüde altında çalışılması veya tamamen tatil edilmesi ya da işçinin talebi ile kendisine 4857 sayılı İş Kanunu, iş sözleşmeleri ve toplu iş sözleşmeleri ile öngörülen yasal izinleri dışında izin verilmesi hallerinde, işçinin çalışmadığı bu sürelerin telafisi için işçiye yaptırılacak çalışma, telafi çalışmasıdır.
Telafi çalışması yaptıracak işveren; bu çalışmanın 4857 sayılı İş Kanunu’nun 64’üncü maddesinde sayılan nedenlerden hangisine dayandığını açık olarak belirtmek, hangi tarihte çalışmaya başlanacağını, ilgili işçilere bildirmek zorundadır.
Telafi çalışması, kaynağını oluşturan zorunlu nedenin ortadan kalkması ve işyerinin normal çalışma dönemine başlamasını takip eden 2 ay içerisinde yaptırılır. Telafi çalışması, günlük en çok çalışma süresi olan 11 saati aşmamak koşulu ile günde 3 saatten fazla olamaz. Telafi çalışması, tatil günlerinde yaptırılamaz.”
Öyle ki, işverence telafi çalışması yaptırılacak olması halinde, İş Kanunu madde 64’te belirtilen hangi nedene dayanıldığı açıkça gösterilmeli ve hangi tarihte çalışmaya başlanacağı ilgili işçilere bildirilmelidir.
Telafi çalışmasına neden olan zorlayıcı unsurun ortadan kalkması, işverenin işçilerini telafi çalışmasına davet etmesi için herhangi bir zamanaşımı başlatmaz. Kanunda açıkça vurgulandığı üzere zorlayıcı nedenin ortadan kalkmasının ardından iş yerinin normal çalışma dönemine başlaması beklenecektir. Telafi çalışmasının, standart çalışma düzenine geçilmesini takip eden iki ay içinde yaptırılacağı kararlaştırılmıştır.
25.03.2020 tarihli ve 7226 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 43’üncü maddesini binaen İş Kanunu’nun 64. maddesi değiştirilmiş ve telafi çalışması süresi iki aydan dört aya çıkartılmıştır.
Anılan değişikliğin İş Kanununa İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliği’ne uyarlanması atlanmışsa da normlar hiyerarşisi gereğince İş Kanunu hükmünün Yönetmelik düzenlemesine nazaran üstün sayılacağı barizdir. Kanunda yapılan değişikliğin amacı da dikkate alındığında, Yönetmelik’te süre düzenlemesinin sehven gerçekleştirilmediği düşünülmektedir. Bu haliyle, iş yerinin normal çalışma düzenine geçmesini takip eden dört ay içerisinde telafi çalışmasının yaptırılabileceği anlaşılmaktadır.
Yukarıda anılan Kanun ve Yönetmelikte tatil günlerinde telafi çalışması yaptırılması yasaklanmış ve 2429 sayılı Ulusal Bayram ve Genel Tatiller Hakkında Kanun madde 3/a uyarınca hafta tatilinin 35 saatten az olmamak üzere Cumartesi günü en geç 13:00’da başlayacağı belirtilmiştir. Düzenlemeler bir arada değerlendirildiğinde Cumartesi günü en geç saat 13:00’dan başlayarak Pazar gününü de içeren süre boyunca telafi çalışması yaptırılamayacağına dikkat edilmelidir. Öte yandan, iş sözleşmesinde açıkça kararlaştırılması veya yerleşik iş yeri uygulaması gereğince hafta tatilinin Cumartesi ve Pazar haricinde belirlenmesi durumunda, Cumartesi ve Pazar günlerinde telafi çalışması yaptırılabilecek; ancak, o iş yerinde uygulanan hafta tatili günleri korunacaktır.

C.5. İşçi Çalıştırmama ile Uzaklaştırma, Çalışmaktan Kaçınma ve Kısa Çalışma Usulleri
C.5.1. İşçi Çalıştırmama
İçinde bulunduğumuz süreçte işverenin dikkat etmesi gereken bir başka konuysa, işletmesel karar nedeniyle istihdam fazlalığı yaşayan iş yerlerinde işverenin tutarlı ve ölçülü kararlar vermek; bu meyanda keyfiyetten uzak hareket ederek feshin son çaresi ilkesine uygun davranmak yükü bulunduğudur. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 2019/7263 E. 2019/19560 K. sayılı ve 11.11.2019 tarihli kararında söz konusu değerlendirmeye açıkça yer verilmiştir;
“… Feshin işletme, iş yeri ve işin gerekleri nedenleri ile yapıldığı ileri sürüldüğünde, öncelikle bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, bağlı işveren kararında iş görme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar iel istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı (tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı (keyfilik denetim) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı (ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır…”
İşverenin, işletmesel karar doğrultusunda iş sözleşmesinin feshinden evvel ücretsiz izin teklifinde bulunması ve ancak işçi tarafından ücretsiz iznin kabul edilmemesi, bazı koşullar altında işverene geçerli fesih imkânı tanımaktadır. Öyle ki, işletmesel gereklilikler doğrultusunda iş faaliyetlerinin azalması, işçiler ile işveren arasındaki ilişkinin düzenlenmesine sebebiyet vermektedir. Doğrudan işten çıkarma işlemi uygulanmadan önce, işin tekrar artabileceği öngörüsüyle zorlama yapılmaksızın işçinin belirli bir süre ücretsiz izne davet edilmesi, hukuka aykırılıktan ziyade feshin son çare olması ilkesine riayet edildiğini anlamını taşır. Yargıtay 22. Hukuk Dairesi’nin 2015/29258 E. 2015/30748 K. sayılı ve 11.11.2015 tarihli kararında da aynı doğrultuda ifadeler bulunmaktadır;
“İşletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan sebepler; sürüm ve satış imkanlarının azalması, talep ve sipariş azalması, enerji sıkıntısı, ülkede yaşanan ekonomik kriz, piyasada genel durgunluk, dış pazar kaybı, ham madde sıkıntısı gibi işin sürdürülmesini imkansız hale getiren işyeri dışından kaynaklanan sebeplerle yeni çalışma yöntemlerinin uygulanması, işyerinin daraltılması, yeni teknolojinin uygulanması, işyerinin bazı bölümlerinin kapatılması ve bazı iş türlerinin kaldırılması gibi işyeri içi sebeplerdir.
İşletmenin, işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan sebeplerle sözleşmeyi feshetmek isteyen işverenin fesihten önce fazla çalışmaları kaldırmak, işçinin rızası ile çalışma süresini kısaltmak ve bunun için mümkün olduğu ölçüde esnek çalışma şekillerini geliştirmek, işi zamana yaymak, işçileri başka işlerde çalıştırmak, işçiyi yeniden eğiterek sorunu aşmak gibi varsa fesihten kaçınma imkanlarını kullanması, kısaca feshe son çare olarak bakması gerekir.
Somut olayda, davacının pet şişe üretim ve onarım bölümünde çalıştığı, davalı işveren ile Aydın Valiliği arasında 03.12.2010-02.12.2014 arasını kapsayan Madran suyuna ilişkin kira sözleşmesinin olduğu, sözleşmenin yenilenmediği, işveren şirketin belediye harçlarının artması ve maliyetin çok yükselmesi sebebiyle işletmedeki pet şişe bölümünü kapattığı, kapatılan bölümde çalışan işçilere Sakarya ya da Hendek’teki işletmelerde işe devam edebilme hakkı sunulduğu, davacının kabul etmediği, valilik ile sözleşmenin yenilenmesi ve davacının çalıştığı bölümün yeniden faaliyete geçmesi ihtimaline binaen ücretsiz izin teklifinin de işverence işçilere teklif edildiği, davacının bu teklifi de kabul etmediği dosya kapsamından sabittir. Bu durumda davalının iş sözleşmesini işletmesel zorunlulukla ve son çare olarak feshettiği feshin geçerli olduğu anlaşılmakla mahkemenin işe iade kararı yerinde görülmemiştir.”
Öte yandan, zorunlu ücretsiz izin uygulamaları öğretide ve Yargıtay kararlarında29 iş sözleşmesinin işveren tarafından haksız nedenle feshi olarak yorumlandığından işçinin yazılı açık rızasının alınması hususuna dikkat edilmelidir;
“…Fesih bildiriminde “fesih” sözcüğünün bulunması gerekmez. Fesih iradesini ortaya koyan ifadelerle eylemli olarak işe devam etmeme hali birleşirse bunun fesih anlamına geldiği kabul edilmelidir. Bazen fesih işverenin olumsuz bir eylemi şeklinde de ortaya çıkabilir. İşçinin işe alınmaması, otomatik geçiş kartına el konulması buna örnek olarak verilebilir. Dairemizce, işverenin tek taraflı olarak ücretsiz izin uygulamasına gitmesi halinde, bunu kabul etmeyen işçi yönünden “işverenin feshi” olarak değerlendirilmektedir. Fesih bildiriminin yazılı olarak yapılması, 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 109. maddesinin bir sonucudur. Ancak yazılı şekil şartı, geçerlilik koşulu olmayıp ispat şartıdır…”
Yukarıda izah edilen unsurların haricinde, işletmesel karar doğrultusunda işçi çıkartılması halinde fesihten sonra işçi alınıp alınmadığının, ekonomik nedenlerin iş yerine etkisinin, fesih dışında ücretsiz izin kullanılması ve fazla mesainin kaldırılması gibi önlemlerin tercih edilip edilmediğinin irdeleneceği Yargıtay 9. Hukuk Daresi’nin 2008/34202 E. 2009/7718 K. sayılı 23.03.2009 tarihli kararında belirtilmiştir;
“… Ekonomik nedenlerle ikili vardiya sisteminden tekli vardiya sistemine geçilmesi ve bu nedenle işçi çıkartılması kararı, bir işletmesel karardır. Alınan bu karar sonrası vardiya azaltılması nedeni ile istihdam fazlalığı meydana gelecektir. Ancak tutarlılık ve ölçülülük denetimi kapsamında, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı, fesihten önce veya sonra yeni işçi alınıp alınmadığı, ekonomik nedenlerin kalıcı olup olmadığı, fesih dışındaki örneğin ücretsiz izin uygulaması, fazla mesailerin kaldırılması gibi önlemlerle ekonomik nedenlerin aşılıp aşılamayacağı, feshin kaçınılmaz olup olmadığı, davacının aynı veya başka bir birimde değerlendirilip değerlendirilemeyeceği yönünden araştırma yapılmalıdır. Bunun içinde işletmesel karara ilişkin belgelerin yanında, mali ve muhasebe kayıtları, işletmede veya işyerinde çalışan tüm işçilerin görev tanımları, işletme, işyeri organizasyon şeması, işten çıkarılacak işçilerin, işyeri şahsi sicil dosyası, görev tanımları ve çalıştıktan bölümleri gösteren kayıtlar ile fesihten önce ve sonrasını kapsayacak şekilde işçi alımı ve çıkarılmasını gösteren işyeri SSK bildirgeleri ilgili kurumlardan getirtilmeli, işyerinden keşif yapılarak, özellikle mali yanında işletmenin faaliyet alanını ve iş organizasyonunu bilen bilirkişi incelemesi yapılmalı ve feshin yukarda belirtilen göre geçerli nedene dayanıp dayanmadığı belirlenmelidir.”
Bu minvalde, iş faaliyetlerinde meydana gelen daralma nedeniyle işletmesel kararların şirketlerin yönetim kurulu aracılığıyla alınması, işletmesel kararların gerekçelendirilmiş ve önlem planları belirtilmiş mahiyette olması, işletmesel kararlarda tutarlılık, zarurilik ve ölçülülük ilkelerine uygun hareket edilmesi, fazla mesailerin kaldırılması, yıllık izin kullandırılması, işçinin açık rızasına dayalı yazılı ücretsiz izin talebinde bulunulması ve benzeri şekillerde feshin son çare olması gerekliliğinin gözetilmesi, yeterli öz kaynağın varlığı durumunda idari izinlere başvurulması ve en nihayetinde bütün şartların sağlanması halinde iş sözleşmesinin feshedilmesi geçerli neden teşkil edebilecektir.
İşverenin CoVID-19 çerçevesinde sağlık sebeplerine dayanarak işten çıkarma uygulamasına olanak verebilecek bir diğer düzenleme İş Kanunu madde 25/1’de bulunmaktadır;
“Süresi belirli olsun veya olmasın işveren, aşağıda yazılı hallerde iş sözleşmesini sürenin bitiminden önce veya bildirim süresini beklemeksizin feshedebilir:
I- Sağlık sebepleri:
… b) İşçinin tutulduğu hastalığın tedavi edilemeyecek nitelikte olduğu ve işyerinde çalışmasında sakınca bulunduğunun Sağlık Kurulunca saptanması durumunda.

… işçinin hastalık, kaza, doğum ve gebelik gibi hallerde işveren için iş sözleşmesini bildirimsiz fesih hakkı; belirtilen hallerin işçinin işyerindeki çalışma süresine göre 17’nci maddedeki bildirim sürelerini altı hafta aşmasından sonra doğar. Doğum ve gebelik hallerinde bu süre 74’üncü maddedeki sürenin bitiminde başlar. Ancak işçinin iş sözleşmesinin askıda kalması nedeniyle işine gidemediği süreler için ücret işlemez.”
İşverence anılan hükme uygun şekilde gerçekleştirilecek fesihlerde işçi ihbar tazminatı alacağına hak kazanamazken; işverenin kıdem tazminatına ilişkin ödeme yükümlülüğü geçerliliğini korur. Ne var ki, İş Kanunu madde 25/1 uyarınca işverenin iş sözleşmesini haklı nedenle derhal feshedebilmesi için; işçinin CoVID-19 pozitif tanısına haiz olması ve kıdemine göre hesaplanacak en az sekiz haftalık sürenin aşması beklenmelidir. Süresinden evvel gerçekleştirilecek fesih işlemlerinde, işverenin işçilik alacaklarından sorumlu tutulacağı unutulmamalıdır.
Taşıyıcı da dahil olmak üzere CoVID-19 bir işçinin, işverene doğru bilgi vermediğinin anlaşılması durumunda ise iş sözleşmesinin İş Kanunu madde 25/2-a uyarınca ihbar ve kıdem tazminatlarından müstesna olacak şekilde feshedilmesi mümkündür.
Bir diğer yandan, bireysel ekonominin ve aile içi (hane) ekonomisinin de etkilendiği bu süreçte işçilerin işten çıkartılmasının, salgın sonrası uyuşmazlıkların incelenmesi evresinde Yüksek Mahkemelerce işçi lehine yorumlanmaya açık olduğu hesaba katılarak mümkün mertebe tercih edilmemesini salık veriyoruz.

C.5.2. İşçi Uzaklaştırma
6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu ve sair mevzuat hükümleri uyarınca işverenin, iş yerinde iş sağlığı ve güvenliği için gerekli tedbirleri almış olması ve çalışanların sağlığını gözetmesi sorumluluğu bulunmaktadır. Anılan yükümlülüğe ilişkin denetimler ve yaptırımlar sıkı bir şekilde yürütülmektedir.
İş yerinde bulaşıcı hastalığa yakalandığı bilinen veya semptomlarını gösteren işçilerin bulunması durumunda gereken önlemlerin alınması ve işçinin diğer çalışanlardan izole edilmesi amacıyla acilen iş yerinden uzaklaştırılması zaruridir. Buna aykırı davranışlar sonucunda, sürekli olarak yakından ve doğrudan, bulaşıcı hastalığa yakalanmış işveren veyahut başkaca işçilerle temasta kalan tüm işçilerin iş sözleşmesini haklı nedenle feshetmek için gerekçelerinin bulunduğu farz edilir.
Bu meyanda, herhangi bir yaptırımla karşılaşılmaması adına CoVID-19 tanısına veya şüphesine sahip işçilerin iş yerlerinden derhal uzaklaştırılması önem arz etmektedir.

C.5.3. Çalışmaktan Kaçınma
İşçinin, ciddi ve yakın tehlikeyle karşı karşıya kalması halinde tehlikenin tespiti ve tehlikeye karşı gerekli tedbirlerin alınması amacıyla İş Sağlığı ve Güvenliği Kurulu’na, Kurul bulunmayan yerlerde ise doğrudan işverene başvuruda bulunma hakkı vardır. Başvuruyla birlikte işçiye derhal dönüş yapılması beklenmektedir.
Çalışanın talebi dolayısıyla iş yerinde ciddi ve yakın bir tehlike bulunduğu tespiti yapılır ise gerekli tedbirler alınıncaya kadar işçinin çalışmaktan kaçınması mümkündür. Çalışılmayan süreler içerisinde de ücret tahakkuk edecek ve iş sözleşmesinden kaynaklanan diğer haklar saklı kalacaktır.
İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu madde 13 hükmü şöyledir;
“Ciddi ve yakın tehlike ile karşı karşıya kalan çalışanlar kurula, kurulun bulunmadığı işyerlerinde ise işverene başvurarak durumun tespit edilmesini ve gerekli tedbirlerin alınmasına karar verilmesini talep edebilir. Kurul acilen toplanarak, işveren ise derhâl kararını verir ve durumu tutanakla tespit eder. Karar, çalışana ve çalışan temsilcisine yazılı olarak bildirilir.
Kurul veya işverenin çalışanın talebi yönünde karar vermesi hâlinde çalışan, gerekli tedbirler alınıncaya kadar çalışmaktan kaçınabilir. Çalışanların çalışmaktan kaçındığı dönemdeki ücreti ile kanunlardan ve iş sözleşmesinden doğan diğer hakları saklıdır.
Çalışanlar ciddi ve yakın tehlikenin önlenemez olduğu durumlarda birinci fıkradaki usule uymak zorunda olmaksızın işyerini veya tehlikeli bölgeyi terk ederek belirlenen güvenli yere gider. Çalışanların bu hareketlerinden dolayı hakları kısıtlanamaz.
İş sözleşmesiyle çalışanlar, talep etmelerine rağmen gerekli tedbirlerin alınmadığı durumlarda, tabi oldukları kanun hükümlerine göre iş sözleşmelerini feshedebilir…”
Mevcut bulunan ciddi ve yakın tehlikenin önlenmesinin mümkün olmadığı hallerde başvuru usulü aranmaksızın çalışan, iş yerini ve/veya tehlikeli bölgeyi terk edebilir. Acil durum nedeniyle tehlikeden uzaklaşmak amacıyla çalışmaktan kaçınan işçinin bu hareketleri dolayısıyla hakları kısıtlanamaz.
İşverenin, iş sağlığı ve güvenliği tedbirleri kapsamında işçiyi uzaklaştırma sorumluluğu hususunda değinildiği üzere, çalışanların talep etmelerine rağmen tehlikeye karşı gerekli önlemlerin alınmaması, iş sözleşmesinin işçi tarafından feshedilmesine olanak tanır.
Dolayısıyla işçiyi uzaklaştırma sorumluluğu ile iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerini tam ve eksiksiz yerine getirme yükümlülüğü bir arada değerlendirilmeli; CoVID-19’un yaratabileceği tehdidin engellenmesi için işverence doğru önlemler alınmalıdır.

C.5.4. Kısa Çalışma
Esasen 4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanunu Ek Madde 2’de sayılan “Genel ekonomik, sektörel veya bölgesel kriz ile zorlayıcı sebeplerle işyerindeki haftalık çalışma sürelerinin geçici olarak önemli ölçüde azaltılması veya işyerinde faaliyetin tamamen veya kısmen geçici olarak durdurulması” hallerinde kısa çalışma talep eden işverenin başvurusu kabul edilir ise işveren ve kapsam dahilindeki işçi, birtakım desteklerden faydalanabilir.
Öyle ki, iş yerleri, mevzuat hükümlerinde belirtilen ve CoVID-19 için özel olarak çıkartılan düzenlemelerdeki koşullara uygun işçiler adına, kısa çalışma ödeneğinden yararlanılması amacıyla başvuru gerçekleştirebilir.
Türkiye İş Kurumu Genel Müdürlüğü tarafından yayımlanan Şubat 2020’ye ilişkin İşsizlik Sigortası Fonu Bülteni’nde Kurumun güncel Fon Durumu 131.596.810 TL olarak belirtilmiştir.
Eylül 2005 ayından Şubat 2020 sonuna kadar (29.02.2020) toplam 349.798 kişiye 432.468.753,45 TL ödemede bulunan İŞKUR, yaşanılan olağanüstü hâl kapsamında normal şartların üzerinde başvuruya muhatap olacaktır.
Buna rağmen, işsizlik sigortası, kısa çalışma, yarım çalışma ve ücret garanti fonu ödemelerini gerçekleştiren İŞKUR’un, mevcut fon durumu itibarıyla asgari ücret üzerinden kısa çalışma ödeneği sağlaması halinde aşağıdaki tabloda belirtilen sayıda işçiye, gösterilen müddetler boyunca destekte bulunması mümkündür. CoVID-19 kapsamında alınan tedbirler ve önlemler nedeniyle ticaretin durma noktasına gelmesiyle hem işçi hem de işverenler açısından kısa çalışma ödeneği önemli bir yardımcı unsur niteliğindedir.

Öte yandan, işsizlik maaşı, kısa çalışma ödeneği ve ücret garanti fonundan yararlanabilmek için işsizlik sigortası primlerinin yatırılması koşulu arandığından31 ve haklarında işsizlik sigortası primi ödenemeyeceğinden, emeklilerin kısa çalışma ödeneğinden faydalanması mümkün değildir.
İŞKUR, iş yerinde kısa çalışma uygulanan dönemde 4857 sayılı Kanunun 25/II bendinde yer alan sebepler hariç olmak kaydıyla işveren tarafından işçi çıkarılamayacağını vurgulamaktadır.

D. Sonuç
İş sözleşmelerinin uygulanması ile işçi-işveren ilişkilerinin düzenlenmesi hususlarında, Türkiye ve dünya genelinde yaşanılan CoVID-19 salgınının yarattığı olağanüstü koşulların göz önünde tutulmasını, iş yerlerine ilişkin her türlü kararın ilgili mevzuat hükümleri, öğreti görüşü ve Yüksek Mahkeme yorumları doğrultusunda alınmasını, bu noktada işçi lehine yorum ilkesinin muhakkak değerlendirilmesini ve yukarıda izah edilen bilgiler çerçevesinde işlem yapılmasını tavsiye ve rica ederiz.

Konuya ilişkin herhangi bir sorunuz olması halinde her zaman bizlerle iletişime geçebilirsiniz.
Saygılarımızla,
Gülaç Hukuk Bürosu